爱之晶：对我国代孕立法的建议

第三节 对我国代孕立法的建议

根据对我国代孕法律规制的现状和代孕实践的现状的分析可知，我国现行对代孕的法律规制存在极大的问题。对此，一方面，要通过对国内已有立法的解释适用和完善，更好地规制代孕;另一方面，对于国际上关于代孕的规则制定，要积极参与。

一、国内法层面的完善

(一)从法解释学角度正确适用现行法律规制

我国应实现代孕的合法化。虽然在《计划生育法》的修订过程中一度涉及了关于代孕的立法，但是一方面，该草案规则仍坚持禁止代孕的立场;另一方面，起草者认为代孕问题极为复杂，需要对其进行大量调查与研究之后再进行立法。这意味着，在此后很长一段时间内，我国关于代孕的法律规制不会发生变化。因此，需要从法解释学的角度来应对实务中的代孕问题。

以上文上海市闵行区人民法院的判决为例。笔者认为，该案中闵行区人民法院的判决不仅规则适用有误，而且禁止代孕规则的适用极为机械。

上海市闵行法院认为被告B及其丈夫生前所谓的代孕行为违法，因此判定被告B无法根据代孕行为取得对代孕子女的亲子关系。笔者认为，这一亲子关系的判定逻辑有误。在本案中，对于亲子关系的确定存在三种法律规制，一是《管理办法》规定的禁止代孕;二是《伦理原则》规定的儿童利益保护;三是《婚姻法》规定的儿童利益最大化原则。因此，法院应当首先判定这三种法律规制是否互相冲突，但是法院并未作此判定。而事实上，被告B提出将代孕子女的抚养权判归自己符合儿童利益最大化原则，但是法院未对此进行采纳。其次，假设法院认定由被告B抚养代孕子女更有利于保护子女利益，那么三种法律规制有了冲突，《婚姻法》和《伦理原则》支持有意向母亲B的抚养权，而《管理办法》支持原告A夫妻的抚养权。此时，根据价值位阶理论，《婚姻法》是全国人大通过的基本法律，而《管理办法》是卫生部通过的行政规章，应优先适用《婚姻法》;在《管理办法》和《伦理原则》之间，两者都属于行政规章，但是《伦理原则》是2003年实施的，而《管理办法》是2001年实施的，根据新法优于旧法原则，应适用《伦理原则》。从而，当有意向的母亲B更能保护儿童利益时，应判决其拥有代孕子女的抚养权。

平衡代孕可能涉及的各方利益不仅强调与既有法律体系的整体精神保持一致，同时也意味着可以在更为广泛的法律体系范围内寻求平衡各方利益的制度工具，以使司法裁判具有充分的灵活性，从而应对复杂的代孕法律问题。各方利益的平衡必须在既有法律体系提供的法律技术当中得到体现。从某种程度上而言，在既有法律体系中确定调整代孕的法律技术，以解决代孕引起的法律问题，为代孕可能涉及的各方利益的平衡找到规范基础，是法律研究的基本功与落脚点。